Conférence en Droit Bancaire

© Thierry FELTZ
pour IFCV (2007)

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PLAN

1. INTRODUCTION
2. LES OPÉRATIONS CONNEXES
3. ANALYSE DES OPÉRATIONS CONNEXES
   1. Services Financiers
      1. L'agrément
      2. Le statut
   2. Opérations de Conseil
      1. Définition
      2. Analyse du risque
4. SOURCES

1 INTRODUCTION

2 LES OPÉRATIONS CONNEXES

1. Les opérations de change
2. Les opérations sur or, métaux précieux et pièces
3. Le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier
4. Le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine
5. Le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, l'ingénierie financière et d'une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l'exercice illégal de certaines professions
6. Les opérations de location simple de biens mobiliers ou immobiliers pour les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit-bail.

3 ANALYSE DES OPÉRATIONS CONNEXES

Les opérations connexes s'analysent différemment selon qu'il s'agit d'un service financier ou d'une opération de conseil.

3.1 Services financiers

 Le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier relèvent des services financiers. L'article L. 321-1 précise que pour exercer ces services financiers il est nécessaire d'obtenir l'agrément prévu à l'article L. 531-1 du CMF en tant que prestataire de services d'investissements.

3.1.1 L'agrément

Qui ?

 Depuis la réforme du 2 juillet 1996, les services d'investissements liés aux marchés financiers sont du ressort exclusif des prestataires de services d'investissement. Les prestataires de services d'investissement sont :

1. les Établissements de Crédit,
2. les Entreprises d'Investissement dont ces services constiuent l'activité essentielle.

Comment ?

 L'agrément pour fournir des services d'investissement est attribué par le CECEI après approbation du programme d'activité du prestataire par l'AMF.

 Cet agrément est délivré en application du principe du « passeport européen », c'est-à-dire qu'il est valable pour l'ensemble des États membres de l'E.E.E. Bien sûr, la règle de réciprocité s'applique.

3.1.2 Le statut

 Les prestataire de services d'investissement bénéficient d'un double monopole d'exercice :

1. Monopole sur les services
2. Monopole sur les marchés

3.1.2.1 Le monopole des services d'investissement

 Ce monopole est définit à l'article L. 531-10 du CMF ; il est ainsi, « interdit à toute personne autre qu'un prestataire de services d'investissement de fournir à des tiers des services d'investissements, à titre de profession habituelle ». Reste à savoir ce que sont les services d'investissements... La réponse nous est donnée par l'article L. 321-1 du CMF :

1. La réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers,
2. l'exécution d'ordres pour le compte de tiers,
3. la négociation pour compte propre,
4. la gestion de portefeuille pour compte de tiers,
5. la prise ferme et le placement.

 NB : on remarque immédiatement que la liste donnée à l'article L. 321-1 du CMF est très proche de celle qui suit la définition des Établissements de Crédit, donnée à l'article L. 311-2.
Questions : pourquoi ? Et qu'elle conclusion en tirez-vous ?

3.1.2.2 Le monopole des marchés réglementés

 Il s'agit d'un très ancien monopole puisqu'il existait comme privilège de l'ancien régime par l'article 76 du Code de commerce est était attribué aux anciens Agents de change... qui « ont seuls le droit de faire les négociations des effets publics et autres susceptibles d'être cotés ».
Aujourd'hui ce monopole est toujours inscrit dans le Code de commerce. Cela s'explique par la sécurité que nécessitent les opérations menées sur les marchés règlementés (art. L. 421-3 et s. du CMF).
Ainsi seuls les professionnels agréés ont accès au marché et tous les ordres doivent être traités de manière identique.

 Toutefois la Directive MIF 2004/39/CE du 21 avril 2004 qui abroge la Directive DSI du 10 mai 1993 prévoit la fin du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés afin de les mettre en concurrence avec des systèmes alternatifs de négociation. Mais jusqu'à la transposition de cette Directive, il existe deux obligations au monopole sur les marchés réglementés :

1. Une obligation d'intermédiation
2. Une obligation de concentration

Obligation d'intermédiation

 Donnée à l'article L. 421-6 du CMF qui indique que les négocations et cessions d'instruments financiers réalisées sur le territoire français ne peuvent être effectuées que par un prestataire de services d'investissements ou, lorsqu'elles sont effectuées sur un marché réglementé, par tout membre de ce marché.

 Dérogations : l'obligation d'intermédiation vise les négociations et les cessions réalisées sur les marchés réglementés. Cependant, il existe un certain nombre de dérogations qui sont envisagées par l'article L. 421-7 du CMF lorsque les cessions effectuées concernent :

1. deux personnes physiques lorsqu'elles portent sur des valeurs mobilières,
2. deux sociétés liées par une détention supérieure ou égale à 20% du capital,
3. deux sociétés d'assurances du même groupe,
4. etc...

 Sanctions :

• Sur le plan civil, la nullité absolue peut être invoquée par toute personne intéressée.
• Sur le plan pénal, l'article L. 573-1 dans son premier alinéa prévoit 3 ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende !

Obligation de concentration

 Donnée à l'article L. 421-12 du CMF qui indique une obligation de concentration des ordres sur les marchés réglementés qui impose que toutes les transactions portant sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé qui sont réalisées par un prestataire de services d'investissement soient effectuées, sous peine de nullité, sur un marché réglementé d'un État partie à l'E.E.E. La teneur de cette obligation est remise en cause par la Directive MIF 2004/39/CE du 21 avril 2004 qui prévoit l'abrogation du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés.
Question : Est-ce un avantage ou un inconvénient ?

 Sanctions :

• L'obligation de concentration assure une égalité de traitement entre tous les intervenants qui bénéficient de cette façon de conditions identiques de traitement sur le marché. Se qui assure vitalité et donc, liquidité !
• Son respect est assuré par la nullité des conventions contrevenantes, mais aucune sanction pénale n'est prévue contrairement à l'obligation d'intermédiation.

 Dérogations : un certain nombre de dérogations sont prévues au second alinéa de l'article L. 421-12 du CMF. Celles-ci sont de deux ordres :

Les dérogations validées par l'AMF qui défini dans un règlement les conditions générales de ces dérogations, et,
les dérogations acquises de plein droit pour toutes les transactions qui, incluses dans une convention autre qu'une vente pure et simple, en constituent un élément nécessaire. Ces conventions sont qualifiées de « conventions complexes ».

3.2 Opérations de conseil

3.2.1 Définition

 L'article L.311-2 du CMF liste dans les opérations connexes aux opérations de banque une série d'activités de conseil :

3.2.2 Analyse du risque

 Ces activités de conseil ne relèvent pas du monopole des Établissements de Crédit au sens de l'article L. 511-5 du CMF qui visent les opérations de banque stricto sensu. Cependant, leur développement croissant est générateur de profits mais également de risques.

 Les banquiers doivent donc adopter à ce sujet, y compris dans un secteur fortement concurrentiel, une attitude de qualité, de professionnels avertis et solvables qui les désignent souvent comme des responsables potentiels... La profession toute entière a donc une très forte responsabilité à ce sujet !

4 SOURCES

Mes sources pour ce cycle de conférence fûrent :

1. La Banque En France. Presses de la fondation nationale des sciences politiques & Dalloz
   Jean–Jacques Burgard. Professeur à l'Institut d'études politiques de Paris
2. Économie Contemporaine
   Denise Flouzat. Tome 1 – Les fonctions Économiques – PUF 1979. Professeur d'économie à  Paris I. Membre du CPM.
3. Dictionnaire Electronique pour la Finance et l'Informatique (DEFI)
   Thierry Feltz.

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